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terça-feira, 13 de junho de 2017

Cade condena cartel de postos em São Luís (MA)

Por unanimidade, o Plenário do Cade condenou um grupo de empresas e pessoas físicas envolvidas em um cartel de revenda de combustíveis na região metropolitana de São Luís (MA). O caso foi relatado pelo conselheiro João Paulo Resende. Ele ficou vencido pela maioria no método de cálculo da multa, conforme voto-vista apresentado pelo conselheiro Paulo Burnier.
A análise do processo administrativo (PA 08700.002821/2014-­09) consumiu mais de uma hora e meia da sessão, com votos que reforçaram o entendimento da maioria do Plenário contra o uso de cálculos de vantagem auferida como principal referência para os valores de multas aplicadas pelo conselho. Burnier propôs a aplicação de alíquota de 15% sobre o faturamento bruto das pessoas jurídicas envolvidas na conduta do ano anterior à instauração do processo – em linha com a jurisprudência do tribunal administrativo.
Com a mudança proposta por Burnier e seguida por Alexandre Cordeiro e Gilvandro Vasconcelos de Araújo , os valores de algumas multas para alguns tiveram um aumento significativo. O caso foi investigado pelo Ministério Público do Estado do Maranhão na Operação Cronos. A conduta dos postos de combustível da grande São Luís também motivou a abertura de uma Comissão Parlamentar de Inquérito na Assembleia Estadual do Maranhão.
Os conselheiros do Cade arquivaram o processo em relação à Petrobras Distribuidora (BR), em linha contrária ao que foi defendido pela Superintendência-GeralProcuradoria do Cade e Ministério Público Federal.
A líder de mercado foi envolvida no processo com base em interceptações telefônicas que demonstravam contato permanente com integrantes do cartel, mas não havia provas de que a BR teria seguido as combinações de preços dos demais postos.
A base para a condenação dos investigados foram não apenas interceptações telefônicas e documentos apreendidos nas empresas, como também estudos técnicos da Agência Nacional do Petróleo (ANP) e análises do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade. Pesou na avaliação dos conselheiros, da forma como apontada pelo relator João Paulo Resende, a falta de dados que mostrassem o engajamento direto da BR Distribuidora na conduta de cartel.
Ao apresentar seu voto-vista nesta quarta-feira, o conselheiro Paulo Burnier destacou que havia “insuficiência de provas” capazes de justificar a condenação da BR Distribuidora. “O único elemento probatório se relaciona à variação de preços um mês depois”, assinalou. “É possível que tal elevação tenha se dado pela entressafra da cana-de-açúcar.”

Dosimetria
A maior parte da retomada do julgamento – iniciado no dia 3 de maio com o voto de João Paulo de Resende – foi tomada por críticas da maioria ao uso de cálculos de vantagem auferida usadas pelo relator e à defesa dos mesmos pela conselheira Cristiane Alkmin, que acompanhou Resende na íntegra. A maioria considerou importante a realização de cálculos, mas para subsidiar ações civis de reparação de danos. Ficou decidida, ainda, a remessa dos autos para o Ministério Público Estadual do Maranhão para que o órgão cumprisse esse objetivo.
Conceitualmente, Burnier afirmou que a vantagem auferida possui “limitações” e “técnicas que desaconselham” seu uso como único referencial para cálculo de penalidades. “O montante que equipara multa à vantagem auferida seria juridicamente impossível” diante dos oito incisos previstos no artigo 45 da Lei 12.529/2011, afirmou o conselheiro, ecoando avaliação feita por Márcio de Oliveira Júnior no Cartel de GLP do Pará (PA 08012.002568/2005-51). “Fixar multa a partir da vantagem auferida equivaleria a declarar letra morta os demais incisos do artigo 45.”
Burnier também citou voto de Gilvandro Vasconcelos de Araújo no Requerimento de final 7053, no qual o presidente-interino do Cade adverte sobre a possibilidade de subpunição de cartéis que não tenham logrado vantagem pecuniária, mas prejudicaram o mercado.
O método de cáclulo da vantagem auferida pelo relator João Paulo de Resende também foi alvo de críticas de Burnier, que apontou o que seriam falhas em usar uma alíquota de 10% de sobrepreço sobre o volume de combustível adquirido pelos postos durante o período de duração do cartel (fevereiro a maio de 2011). A partir dos autos, Burnier indicou sobrepreços de 12,48% na gasolina, de 6,04% e de 7,8% no Diesel. Burnier usou a diferença nos aumentos do combustível entre a distribuição e a revenda. “Temos por acaso que a média se aproxima dos 10% sugeridos no voto do relator, mas poderiam ter sido muito maiores ou muito menores”, disse Paulo Burnier.
O conselheiro também divergiu da aplicação de multa no valor máximo previsto em lei para o sindicato dos postos (Sindicomb-MA), porque “pode ensejar inconsistências e prejuízos na política antitruste”, uma vez que a vantagem seria contada duas vezes, já que as empresas que participam do sindicato também estavam envolvidas no cartel. Nesse ponto, Burnier reduziu à metade, para 10%, a alíquota da multa aplicada ao sindicato.
Com as mudanças, as multas aprovadas pela maioria dos conselheiros foram de:
R$ 2.425.489,09 para a T. Morais & Cia. Ltda.;

R$  3.207.865,03 para a Revendedora de Petróleo Morais Ltda.;
R$ 1.785.865,03 para o Posto Lima Ltda.; e de
R$ 95.726,22 para o Sindicomb-MA.

As pessoas físicas receberam multas de 2% do valor aplicado às empresas das quais participavam e Dileno Tavares, de 3% – alíquota majorada por ser presidente do sindicato – os valores não foram lidos pelo conselheiro durante a sessão de julgamento.
Debate sobre vantagem auferida
Os conselheiros Alexandre Cordeiro, Cristiane Alkmin e Gilvandro Araújo participaram de debate sobre vantagem auferida com a apresentação de votos-vogais.
Após tecer considerações sobre o papel sancionador e dissuasório da punição no direito administrativo, Alexandre Cordeiro apresentou estudo sobre todos os casos em que houve apresentação de votos relacionados ao cálculo de vantagem auferida. O conselheiro constatou que não haveria padrão ou método único nas experiências já realizadas no conselho até o momento. Ele justificou seu voto a partir dos precedentes firmados por Márcio de Oliveira Júnior no Cartel do GLP do Pará.
“Os resultados [dos cálculos] são ainda mais falhos do que os modelos econômicos são capazes de apurar, porque precisam simplificar a conduta do cartel que pretende apurar, na vida real, cartéis não são assim”, disse o conselheiro, acrescentando que o arcabouço de provas contra cartéis se assemelha mais a um conjunto de fotos e não um filme sobre a conduta.
Cordeiro citou, também, estudo da OCDE de 2011 cujas conclusões apontam alto custo, ausência de rotinas simples e automáticas e um “resultado final do cálculo inerentemente falho”, como argumentos contra o uso de cálculos de vantagem auferida como principal referência para multas do Cade.
A conselheira Cristiane Alkmin defendeu as simplificações e uso de dados aproximados como uma prática costumeira da economia e citou o PIB e índices de desemprego e inflação como cálculos aproximados aceitos amplamente pela sociedade no planejamento de políticas públicas e estratégias privadas.
“Vale destacar que os valores resultaram em quantias bem maiores no voto-vista [de Burnier], demonstrando que quando o cartel tem prazo menor que um ano, os valores exógenos resultam numa multa proporcionalmente maior que o dano cometido”, criticou a conselheira. Ela citou como exemplos:
A multa da Transóleo Comércio e Serviços subiu de R$ 104 mil para R$ 1,346 milhão.  Da T. Morais & Cia. Ltda. de R$ 700 mil para R$ 2,4 milhões. Da Revendedora de Petróleo Morais Ltda de R$ 150 mil para R$ 3,2 milhões.
O conselheiro Gilvandro Vasconcelos de Araújo defendeu o máximo de “acurácia” na definição das multas e que o Cade evite multas excessivas e questionáveis. Ele afirmou que o uso de estimativas eleva os questionamentos sobre o método usado pela autarquia para definir a punição. “A gente pode enfraquecer uma política, quanto maior for o número de variáveis de justificativas do ato administrativo”, afirmou.
“Aquele mantra que existe, de que não está nos autos não está no mundo, deve ser utilizado no momento de quantificar as penas com duas premissas: o que há de concreto deve ser usado e o que não há não pode de forma alguma ser especulado”, afirmou o presidente-interino do Cade. A política de defesa da Concorrência não se inicia ou se exaure nas decisões do Conselha, passa por (…) grau de satisfação com a prova principalmente no poder Judiciário, do contrário podemos estar formando um sistema autista, que se satisfaça a ele próprio mas que não conversa com os demais intervenientes.”
Gilvandro Araújo disse que sente falta de menções a outras punições previstas na Lei de Defesa da Concorrência, como proibição de participar de licitações, de obtenção de financiamentos em bancos oficiais, cisão da pessoa jurídica, no momento em que o Cade define as penas. “Vamos abstrair essa lógica de plexo punitivo para se calcar no quantitativo da multa?”, questionou.


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